我国当前的性法律还处在极低水平

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最近，关于手淫服务是否构成卖淫犯罪的问题引起了舆论广泛关注。可喜之处是舆论十分理性，关注焦点不是争执可否构成犯罪的是非，而是注目于了法律的不统一性。可悲之处是舆论的无奈，评论家们和公众并不能有法律统一的过多期望。当代中国法律能够在包括手淫在内的性犯罪问题上求得明晰和统一，以我的看法，还是一件遥遥无期的事情。
有媒体报道，佛山市南海区有理发店店主雇请多名按摩女提供“波推”、“打飞机”等色情服务，检方以“涉嫌卖淫嫖娼”提起公诉，随后又以“不应当追究被告人刑事责任”为由撤回起诉，3被告人无罪释放，其依据是广东高院2007年批复认为发廊提供"打飞机"等色情服务不属卖淫。但是，同样的行为，同样在广东，江门市法院最近认定一宗组织卖淫罪则认定手淫服务属于卖淫行为。实际上全国大抵如此，或认为手淫服务属于卖淫，或认为不属于卖淫，一片混乱。（参见新华网 2013年6月26日《广东高院：“打飞机”行为不认定为犯罪》；6月27日搜狐新闻“点击今日”栏目1173期《“打飞机”的尴尬如何解》；新京报6月28日《北京警方：“打飞机”“胸推”均认定为卖淫嫖娼》）在没有解决性犯罪基本问题的前提下，试图解决手淫定位问题，根本就是无法做到的。
民国《六法全书》直接与西方大陆法系衔接，整体上是十分现代的，但是，1949年大陆政权的交替严重影响到了法律制度。1949年2月22日，毛泽东签发《关于废除国民党（六法全书）和确定解放区司法原则的指示》，10月1日以后新政权成了一个世界近现代历史上罕见的既无刑法也无民法的政权。1949年后，中国大陆除了订立一些条例之外，所谓法律主要是各种政策、指示甚至领导人讲话、批示。在没有刑法的背景下，关于性犯罪问题的刑事处理自然也就没有明确的体系，而由于从官方意识形态到民间观念都畏性如虎，发生了中国从来没有过的“纯洁”化，性学研究和性认识一下子跌到彻底蒙昧程度，相应也就意味着涉及性的刑事查处走到极端混乱，只要被指责为“生活腐化”之类，就属于构成了性犯罪。
直到“文革”后的1979年，宣布成立了三十年的中华人民共和国才有了第一部《刑法》。有了刑法当然是进步，但这种进步只能从数十年间而言，并不能从中国整个的法律史角度说。就性犯罪而言，放到中国法律史当中，1979年《刑法》文本的水平之低是非常惊人的，主要局限为两个条款：第139条“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四岁幼女的，以强奸论，从重处罚。犯前两款罪，情节特别严重的或者致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚”。第140条“强迫妇女卖淫的，处三年以上十年以下有期徒刑”。其它相关的，就是著名的流氓罪罪名，第160条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”

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这样的刑法律条在司法实践中根本无法适应运用，因此，除了律条需要不断修订和重新解释外，主要来说，必须依靠司法实践中的经验规则。与强奸、卖淫相关的性犯罪以外，流氓罪成了所有认为不当性行为的箩筐，一是将之趋向于边际的无限化，二是将之趋向于重罪化，对普通“流氓”彻底打破七年最高量刑原则，扩展到死刑立即执行。
1983年，我国开展第一次“严打”运动。实际上这只能从“严打”字面而言，严打远不限于1983年以后。“严打”的根据是专政理论，直接的法律观念是从重、从快，就上海而言，“文革”后期的治安状况十分恶劣，那时候就已经进行严打，“文革”后更是一轮轮进行，只不过名词不同而已，一般称为“拉网”。彻底说来，1949年以后，就是一直在严打。无论是“拉网”还是“严打”，既然是进行专政，是从重、从快，有法律与没法律并无本质不同，政策、领导意志和经验规则才是最为要紧的依据。试举几个案例说明一些道理。
案例：有只能坐在椅子上活动某男，善于笼络弄堂青少年，身边常聚集一批人，视其为老大。一日，命喽啰将邻居一少女拉至身边，与众人扒掉她裤子，玩弄其阴部。某男于玩弄期间，顺手从身边拿过一块抹布，卷成细条，命人按住少女，塞入其阴道。之后某男并不以为有什么事，只当做一次恶作剧而已。少女家人获知，但也不以为大事，只是在里弄骂某男一阵。不想被户籍警获知上报，乃拘捕某男，某男被执行死立决。
又案例：某监狱收监一判决十五年罪犯甲，驻监检察官发现其心神不宁，于是跟他多次沟通，察觉他可能有尚未交待案情迹象。该罪犯交待，有长期共同抢劫三人，于最后一次犯案后不知所踪，估计一定犯案被逮。他被捕后已经交待以往所有罪行，唯一有一件多年前案件未交待。经查，另外三人由于不同案件发案都已经在不同监狱服刑，所查明罪行都无该案件。于是检察机关分配数队人马，分别到各地监狱审讯另外三人。所谓未交待案件，是多年前一日，四个人在一家小饭店喝酒，见到一青年女子，系其中绰号“猴子”者中学同学，于是鼓惑“猴子”以老同学难得一见说辞邀请一起喝酒，将她灌醉带到某处，四个人轮奸一日夜后放她回家。青年女子回家后未报案，但一直成为四人心病，因为轮奸期间，曾有一人用一根筷子插入女子阴道，他们知道这是死罪，所以互相约定今后无论什么情况都不能坦白。罪犯甲因案服刑十五年，唯恐另外三人被逮后交待该罪行，先坦白者不死，后坦白者死，故心神不宁。青年女子被轮奸案查清后，四人当中，罪犯甲因立功减刑，另一人加刑，另两人被枪毙。
解说：前一案例属于流氓罪，后一案例属于轮奸。凡将异物塞进女性阴道者，一律死刑，所以，罪名虽然不同，但都发生将异物放进女性阴道情节。前一案例中某男为主犯，故枪毙。后一案例难以确认四人中到底谁有插入筷子动作，故选择最有可能两人并结合坦白先后态度，将两人枪毙。
案例：上海某30余岁大龄男子，恋爱近十年因无房不能结婚，一日单位领导通知可以分配一间近十平米亭子间完婚，便夜约未婚妻告知，两情狂喜。夜二十时分别后该男子一路哼歌，遇一女子对面而来，忽然模仿电影中欢庆镜头在她脸颊亲一下后继续哼歌而去。女子惊叫，大呼“抓小偷”，路人将男子逮到派出所。男子乐极生悲，因这一亲而被以流氓罪判刑三年。
解说：亲陌生女子脸颊为流氓行为，不等于犯罪，该案例的关键是场合问题，虽然是路人稀少了的夜里，但属于马路，马路的性质是公共场所。凡在公共场所的流氓行为，一律重处判刑，判决词称为“影响极坏”。一亲三年，一拧一年，约定俗成刑罚规矩。所谓一拧，就是在公共场所拧一下女性屁股等处，比如在饭店喝酒，女服务员从桌子边走过，喝酒人一时兴起，顺手在她屁股、大腿等之类拧一下，则该喝酒男子判一年徒刑。如果拧三下，则判他三年。不过，真要是多拧几下，没有吵闹出围观大动静的后果，也不会更多判刑。公共场所，乃是高压线之一。
案例：夏天，上海闸北区某街坊，一女子洗澡后在门口倒洗澡水，不意溅到邻居一小孩，小孩女性家长怒骂，于是互相吵架，吵至互相厮打，引起成百上千路人起哄围观，倒洗澡水女子将对方一女性衬衣扒掉裸露。倒洗澡水女子作为流氓罪被执行死刑。
又案：夏天，上海卢湾区某里弄工厂一名四十余岁男性工人，系刑满释放后安排该街道工厂踩三轮车运货做工，一日骑三轮车载货欲出弄堂，弄堂口两名三十岁左右女子将他拦住刁难，捉弄他要他买冷饮，互相由玩笑、责骂演变为拉扯，男子不意将一名女子衬衣拉破，露出她乳罩和乳房，数百围观路人哄闹喝彩。该工人作为流氓罪被执行死刑。
解说：这两个案件都发生在马路边，虽然程度不同，但都裸露了女性胸部。致命之处是事件发生时，都有导致或几乎导致交通堵塞的群众围观起哄。前一案例，妇联出面要求严惩。后一案例，很多人认为两名女性是女流氓，但男子为必须重处的刑满释放人员。两个案件都有所谓给政府、报纸的群众来信，要求严惩。因此，构成了“影响极坏，民愤极大，不杀不足以平民愤”。
够了，本文仅仅是文章，并非研究流氓罪的专著，以上这几个案例及我的解说已经可以说明问题。一方面，对性犯罪及相应的流氓罪的定性和处理是有一定规则的，但更主要的方面，则是政策、领导意志和经验的随意性。其中内在法律意识是专政和从重、从快，性意识则是蒙昧主义的“纯净”理想。在这种观念之下，性意识略微开放一些的男女，随时都可能因为自己的一时冲动和欲念而成为罪犯。
今人不要过于自信，以为自己不会发生上述案例中的行为。以那时候的“法律”，现在的人要进监狱的将是无法计数。比如上海交通大学有一青年女教师，与一老外在公园游逛，拍照片时候过于兴奋忘记是在中国了，脱去外衣，想拍摄仅穿内衣的照片，被认为是拍裸体照，当场被纠察抓起来，作为女流氓服刑数年。比如一般国人不许跳交谊舞，于是只能聚到家里跳舞，这样便成为搞黑灯舞会、聚众淫乱等，被作为流氓投入监狱。比如恋爱，如果不满意而多换几个，有对象告发就可能被判作流氓罪。比如即使跟两名女性恋爱，前一个还没有彻底结束，后一个已经开始，哪怕有一个月的交叉性关系，其中一人告发，那就是绝对的流氓罪。凡有交叉性关系者，皆为以恋爱名义行流氓之事的流氓犯。试看自己，试看周围，有多少人属于要吃官司的流氓？要注意，我不是只在谈曾经的所谓法律，更不是谈道德，而是在谈刑法，是谈罪与非罪、轻罪与重罪。

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无限边际、从重从快的流氓罪罪名造成了无数人间血泪，成为了一个臭名昭著的罪名名词，终于在1997年从《刑法》中删除。
流氓罪的取消当然是好事，但未必就等于做成好事。从性犯罪而言，当有流氓罪时候，可以由这罪名覆盖一切强奸、卖淫嫖娼以外的性犯罪行为。比如某中年男子迷惑于养生术，寻找刚成年幼稚处男，吸食其精液，被判十年。该行为1979年前称吸精犯，1979年后则按流氓罪处理，为通常刑罚十年左右重罪，1997年后无法处理了。当取消流氓罪时，就应该对强奸、卖淫嫖娼以外性犯罪行为进行界定和规定，不然，刑法体系必然就是残缺的。1997年《刑法》当然意识到这一问题，使用侮辱猥亵妇女儿童罪和聚众淫乱罪填补空白。然而，在逻辑上这种填补并没有吸取性学对性行为的认识，思维水平非常之低。如果说在有流氓罪罪名时，是一种可以根据主观意志任意处理任何被认为应该处理的性行为的混乱，那么，当在没有流氓罪罪名时，就成了对大量性行为无法界定其有罪、无罪的混乱。因而，这是一种从一个极端走到另一个极端了的混乱。
1997年以后刑法在性犯罪方面的狭隘化、简单化是极其惊人的，既没有吸取现代性学和刑法法理的成就，更没有吸取中华法系的精致传统，只是将性交理解为异性性器交，并将受害人局限于女性，在此前提下包括儿童。就观念而言，其中不过就是纯洁癖好和男权主义在作祟。从纯洁癖好出发，不承认异性性器交以外性行为的客观存在，蒙住眼睛看不到肛交、口交、手淫等性行为。从男权主义出发，不承认女性也可以是性行为的主导、支配方。同时，也混淆了性犯罪与风化罪的区别，比如所谓的聚众淫乱，当承认性交为一种私权时，聚众淫乱就与其说是一种性犯罪，不如说是一种风化罪，也即只有当在一定公共场所发生时候，涉及到了社会风化，才可能构成为犯罪。
不讨论风化罪问题，而且也不从中华法系的高水准精致分辨标准讨论，只从极其基本的成年人性行为本身来说，1997年以后刑法便有着一系列困境：
一，当男强男时，也即一个男子对另一个男子强迫进行肛交、口交、手淫等时，怎么办？
二，当非性器男强女时，也即一个男子强迫对一个女子进行肛交、口交、手淫等时，诚然可以构成侮辱猥亵妇女罪，但这种强迫对该名女性伤害程度就比性器强奸低吗？现行刑罚比照强奸，是否可能过低？
三，当女强女时，也即一个女子对另一个女子强迫进行磨镜行为，或进行工具性交，怎么办？
四，当女强男时，也即一个女子对一个男子强迫进行性交，怎么办？
五，在已经构成侮辱猥亵情况下，肛交、口交、手淫等的量刑可以一样吗？
六，在有卖淫嫖娼罪的前提下，肛交、口交、手淫等难道不属于性服务行为？如果承认属于性服务，肛交、口交、手淫等是无差别，都一样能构成卖淫嫖娼罪的吗？
仅此六问，当今中国谁能从法理和刑律，为今日之刑法进行服人辩解？
（责任编辑：王晶）
作者：顾则徐，1962年，上海市人，独立学者，已经出版著作：《朱德别传——与毛泽东的恩恩怨怨》《服装是性的》《共和的守护者——蔡锷传》《梁启超哲言录——给觉醒的中国》。