“招嫖门”离宪政有多远？

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“招嫖门”离宪政有多远？
2013-08-07 约书亚   境界

《境界》独立出品【热辣时评】
上海法官集体嫖娼事件背后      
                                                                  
8月1日，上海法官集体嫖娼事件曝光，举国纷纷扬扬。民众不仅质疑法官的道德品格，更对司法体系的公正性打了一个大大的问号。恰在四天之后，人民日报海外版“望海楼”栏目8月5日发文称，社会主义与宪政不兼容，海内外更是一片哗然。

最具破坏力的法制颠覆者，其实正是法律的参与者。“日光之下，在审判之处有奸恶”，“招嫖门”内，春色满园关不住，哪管门外有晴天。
   
前些年，笔者尚在政府部门任职时，某次出差被县委书记接待。酒足饭饱之后谈及司法制度，书记说：“在我们县，我就是法律”。法律实践中，写在纸上的是没有价值的，最有价值的都不在纸上。一个县委书记就是一个土皇帝，他的话就是圣旨，若非特别离谱之事发生或政治斗争出现，他就是“县法”。
   
“望海楼”上的文章，将“颠覆中国的社会主义宪法和社会主义制度”的罪名扣在宪政头上，宪政所致力颠覆的，就是这样的“县法”。中国的宪法写在纸上，正是一扇扇“权力门”、“招嫖门”、“寻租门”、“裙带门”，挡在宪与政之间，拦住了宪法进入政治并规范政治的路径，法不落地无以为政。
   
存公义之心、通过司法资格考试进入法院队伍中的人，进入体系之后，实际面对的是盘根错节的政治关系和处处掣肘的权力。一个案子，无论民事刑事，若有人插手，则实际博弈的往往是“钱”、“权”二字，背后左右案件判决的是赤裸裸的关系。

“招嫖门”涉案的四法官，当年或许都曾有过寻求公义之理想，但个体带着抱负进入体制，如同滴水入墨，当法律理想遭遇政治现实，要么随波逐流，要么主动退出，独善其身。
   
在如今政治生态中，人持守正直的确不易。但制度不成为人的托辞，人实在有自己的责任，或选择逃避恶，或主动作恶。

实际上，对于司法体系中人而言，“招嫖门”的情节“只不过是稀松平常”，多少不为人知的细节在阴暗处发酵溃烂。犹太诗篇说：“人在尊贵中而不自知，就如死亡的畜类”，当人以为自己是权力的来源，掌权的人就可以无所不用其极。
     “
其实，在现有的司法体系中，律师在司法救济中处于边缘地位，律师辩护在案件判决中的作用非常有限，甚至某些时候起到反作用。律师的悲哀不在于其没有权力，乃在于在面对审判权力时，成为权力的掮客、“淫乱”的中介，成为那个替法官招嫖埋单的人。
   
律师办案的成功与否不仅取决于案件本身，更取决于自身关系。常在律师行业中的人，都会有在检察院、法院和监狱系统中的内部关系。律师与法官的内部交易和攻守同盟如同黑箱政治中的黑匣子。案件的审判结果早已经在开庭之前定下来。
   
之前广受关注的李庄案，已凸显律师在权力面前的苍白，更显出律师整个群体在中国社会中的尴尬处境。做律师多年的大学室友，常向我抱怨，自感尚不如古代的讼棍，行走江湖之中常感生存的压力，又不得不蝇营狗苟。

笔者认为，司法独立必须是在行政权与立法权的制衡之中实现的。在目前的政治体系下，法院难独立，律师也很难有所作为。
   
在笔者亲历的几次案件中，得到的忠告都是“别浪费，把钱给律师还不如直接给法官、检察官”。如果执行社会公义的公权力部门沦为利益分割的寻租部门，这既是宪法的悲哀，也是政治的悲哀，至此，宪法与政治“法住江之头，政住江之尾，思君不见君，共饮一江水”。
   
“司法伦理是服从自己的良心，不屈从于权力”，中国司法体系中司法伦理的溃烂是整个社会伦理溃烂的缩影。政治若以让人民吃饱为满足，把吃饭当作人活着的目的其实是降低了人之为人所存在的意义。

人有尊严，所以政权要尊重和维护人的尊严。人有权利，所以政权要保护和救济人的权利。人有罪性，所以政权要设立防线，限制人的罪恶。   
     
希腊罗马以降，人类政治制度的实践表明，因人性罪恶之故，不可不对权力本身有所防备。因此西方社会总结出共和主义和宪政制度，以期最大限度地抑制罪恶，维护公义。虽然如此，政治和法律所能掌管的领域仍然有限，政治法律之外更大的一块领域乃在于伦理道德。而塑造公民伦理道德最有效的力量来自信仰。
   
诺贝尔经济学奖得主哈耶克在其《通往奴役之路》中指出，为达目的而不择手段在个人主义伦理学看来是对所有道德的否定，但在集体主义伦理学中成为最高法则。

这正如政治学中的一个经典比喻，一个团体中，十个人，九个疯子，一个正常人。九个人民主集中投票，把正常人处死了。当一个团体没有对真理的敬畏和对自身罪恶的认识，没有对个体灵魂的尊重，那么这个团体就会以民主的名义行恶。
   
上海高级法院这些法官们一定觉得自己倒霉，根据已经曝光的高官腐败案情，居上位者更安全地包养明星、主持人，他们这些中下级官员只有招嫖的实力和品位。今日之事，古已有之。由此可见，与宪政不兼容的并不是社会主义，而是未经洗涤的封建残余、未被光照的罪的遗传。     
   
“望海楼”头不见天，因为楼上人把自己放在宇宙真理的高度，视任何不同声音为舆论战的敌情；站在“招嫖门”外，倒还可以遥望宪政，因为身处此门之中，不得不承认保罗所说“世界上没有义人，连一个也没有”，不仅认识到人在权利上的平等，同时更深地认识到人性在恶上的平等，宪政才有落地的可能。拯救只发生在我们看到自己污秽的本相时。
   
也正因为认识到人心中之恶，使我们不迷信包括宪政在内的任何制度。宪政确实美好，但必须警醒的是，任何制度都需要人来运作，人心若不改变，告别旧制度后，正如歌词所唱的，最终的结局便是“长大了，我便成了你”。中国的根本出路不在制度，乃在于人心的重整、对罪的自省和悔改。

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宪政主义（constitutionalism）又称立宪主义，是一种主张国家权力来自并被一部基本法律约束的政治思想、规定公民权利的 学说或理念，也是目前部分民主国家的现状。[1] 这种理念要求政府所有权力的行使都纳入宪法的轨道，并受宪法的制约，使政治运作进入法律化理想状态。宪法强调法律具有凌驾于包括政府在内的一切的法治（rule of law）的必要性。

宪政是代议制民主的基础和保障，同时也是对民主政治的制衡，在宪政国家，政府和公民的行为都是有边界的，不能互相僭越，政府所代表的行为世界是公部门，相对来说公民的行为世界称作公民社会。

宪政的根本作用在于防止政府（包括民主政府）权力的滥用（即有限政府），维护公民普遍的自由和权利；传统上，宪政本身并不直接涉及到政府是否通过民主选举产生，但现代宪政理论往往与民主的概念密不可分。

历史

宪政主义体现了对人类自由选择和深思熟虑的充分自信，它根源于西方政治文化中的自然法传统、基督教传统以及契约论传统，汲取了法治理论、自然权利说、社会契约论等理论的精华，形成了“权利”与“权力”两个重要的维度。

许多学者将宪政主义的起源追溯到英国1215年通过的大宪章，认为这一贵族与王权斗争的产物具有限制权力的性质，是现代宪政主义的源头。但是，大多数学者还是倾向于认为是启蒙运动给西方带来了宪政主义。以英国的约翰·洛克、法国的孟德斯鸠、美国的麦迪逊、汉密尔顿等人为代表宪政主义者提出的三权分立、人权保护以及民主程序等一系列制度性措施构成了宪政主义的基本理论体系，开创了西方宪政主义的政治文化传统。

资产阶级革命的胜利使作为一种理论形式的宪政主义成为西方政治制度架构的重要原则。从1628年开始，英国以《权利请愿书》、《人身保护法》、《权利法案》以及《王位继承法》等一系列宪法性文件为基础形成了不成文宪法体系。

美国1787年制定的《美利坚合众国宪法》、1791年生效的《权利法案》以及1789年法国的《人权与公民权宣言》等文件的颁布则标志着宪政主义在实践中的全面展开。

宪政这一术语是在美国独立战争后的制宪活动中出现的。从1787年美国宪法的制定，到苏联颁布第一部宪法中间大约150年间，宪政概念与作为立宪活动结果的宪法，都是和谐而统一的。

影响

在资产阶级与封建王权的斗争中，宪政主义为限制君主权力提供了理论依据，产生了最早的君主立宪制。君主立宪制制约了封建王权，防止了国王权力的专断，成为当代西方一种主要的政体形式。随着民主化改革的不断深入，宪政主义融合了民主的因素，为西方宪政民主制度的形成提供了合理性，宪政主义逐渐由君主宪政发展成为民主宪政。

涵义

要素

哈耶克在《自由宪章》[5]中指出宪政的实质有两个方面：其一是限权，即限制政府及立法机构的专属权力；限权的一个精巧的技术性手段是分权[6]。二是保障，即保障人民的各项基本权利，特别是洛克主张的生命、自由和财产权。通过宪法和法治的方式践履这样的政治制度，就是宪政。以宪法为灵魂的国家权力的人格化，就是宪政。他的核心思想是，宪法是宪政的灵魂，无宪法的宪政则失去灵魂。

路易斯·亨金(Louis Henkin)认为[7]，宪政意指“成立的政府要受到宪法的制约，而且只能根据其条款来进行统治并受制于其限制” ，应包括以下要素：

依照宪法成立的政府；
分权制衡；
人民主权和民主政府；
违宪审查；
独立司法机关；
遵守人权法案的有限政府；
对警察权进行控制；
对军队的文官控制；
没有或即使有也是非常有限和受到严格划定边界的中止一部或整部宪法的实施的政府权力

内容

宪政的实施首先要限制政府的权力，保障公民的权利，同时要约束公民的行为。

三权分立

宪政主义的本质在于以一系列准则或规范来限制政府权力。宪政主义宣称，人们能够并且应该建立一整套成文的或是不成文的规则来限制立法、行政、司法等国家权力，国家权威直接取决于这些可见的限制。宪政主义主张国家制订一部有效的限权宪法，并通过三权分立的制度设计形成权力的制衡机制，从而有效地防止权力的专横。

公民权

宪政主义不但要求一个安全的权力体系，同时还主张以明确的权利体系保障公民的人身、政治、经济、社会等诸项权利。尽管这一权利主张一直受到保守派宪政主义者的非难，但还是逐渐发展起来并成为宪政主义的重要理论组成部分。在杰斐逊、麦迪逊等人的努力下，美国宪法加上了人权法案作为宪法的修正案，从而完善了宪政体系，对于人权的规定成为宪法的标准内容。

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宪政与民主
宪政本身并不涉及民主，宪政的根本目的是保障自由权；而民主则关注政府的产生方式和权力来源。宪政可以让政府受到约束从而保障公民自由权；民主则可以让政府执政为民，从而保障或增加公民受益权。因此民主国家未必是宪政国家（例如古希腊），宪政国家也未必是民主国家（例如大宪章时代的英国）。宪政的关键词是“自由”，民主的关键词是“平等”。　

毛泽东在《新民主主义的宪政》里面定义“宪政是什么呢？就是民主的政治。”[8]近来有观点对此提出质疑[9]，认为将宪政理解成为民主政治其实是一种肤浅的误解，宪政的终极价值是保障民权，而宪政的核心思想为“有限政府”，这并不意味着该政府必须经过民主的程序产生，例如17世纪君主立宪的英国。

该观点认为，现代宪政理论以民主制度为基础，但它最核心价值并不是民主，而是体现在一部宪法和各种政法制度当中的“法律之下的自由 ”（freedom under the law）。为了保障属于个人、并在政治学的逻辑上先于国家而存在的那些自由，宪政制度不仅用了各种方法来限制政府的权力，而且还用各种方法去限制“人民”的权力，把得到宪法确立的“宪法权利”，排除在民意（政治中的多数）的选择范围之外。并通过一个独立的、不受选举制约的司法系统来充当公民宪法权利的保护神。宪政和民主是分不开的，现代的宪政主义是一种自由主义的制度模式，其实质是民主主义、共和主义和法治主义这三者的汇合。

法学界对于宪政与民主关系的解释是“自由为体、民主为用”。

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宪政与宪法
（1）宪法是一个名词，宪政是一个动名词，是将宪法予以贯彻实施的一种行为、活动和实践；（2）宪法是一个文本，而宪政是一种运动，是一种实践，是一整套的制度体系及其运行；（3）有了宪法，可以有宪政，也可以没有宪政，但是有宪政的国家必有宪法；（4）宪法是一种理想，是一种宣言，而宪政是一种结果，是一种实现了或者基本实现了宪法理想的境界；（5）有了宪法，未必一定能实现法治，但是有了宪政的国家，必是法治的国家。

宪法是否意味着宪政在学术界众说纷纭。宪法学界认为，宪法是实施宪政的前提，宪政是宪法的灵魂和生命。通常，宪法的目的在于保障民权，限制政府，这样的宪法是静态的宪政；也有的国家制定宪法之目的仅在于对外宣示，对于政府无法起到约束，这样的宪法称作字义性宪法[10]。这样的国家也不是宪政国家。故实施宪政的前提是[11]：

一部符合宪政精神的主权在民的宪法。
一个强有力的反对党对政府实施监督。
一个独立的司法系统对违宪行为予以制止。